La filosofía del derecho como lógica de valores

La Filosofía siempre es filosofía de algo. Puede ser muy genérico o abstracto, o muy específico o concreto, pero la filosofía siempre se ocupa de algo. Y desde Nietzsche, de cualquier cosa, de cualquier asunto, de cualquier tema. En este caso del Derecho en general. Pero podría ser filosofía del cine, o de la ciencia, etc. El hecho que sea filosofía de algo no la hace menos filosófica que la llamada filosofía sin más, la filosofía general que suele ser la filosofía académica: una historia de las ideas filosóficas, un trabajo básicamente descriptivo, más datos del filósofo y sus obras. Por eso hay que esclarecer los conceptos, empezando por responder lo ¿qué es filosofía del derecho para el que se ocupa de ella, teniendo presente que no hay una sola noción y una sola manera de definir esta disciplina? 

Empecemos por algo obvio, suponiendo que en algún momento saldremos de este ámbito: la Filosofía del Derecho no es una disciplina escindible ni de la Filosofía, ni del Derecho. La Filosofía del Derecho surge, o debería surgir, del Derecho mismo. Es decir de los problemas jurídicos realmente existentes. Y no sólo en el ámbito de los litigios: la educación jurídica es un problema jurídico muy relevante, por ejemplo. Y no tiene que ver con litigios. Aunque a la vez también se pueden ver los litigios con perspectiva filosófica: radical, concreta, universal, interpretativa y no esencialmente descriptiva. Hay cierto menosprecio por incomprensión de la Filosofía del Derecho, por una idea vaga e imprecisa sobre ella, cuya necesidad no se ve claramente. Ocurre que se ha llamado Filosofía del Derecho a una filosofía general (demasiado general), “que se aplica sobre el derecho, sin preocuparse de sus problemas particulares ni de sus métodos propios…” como decía Chaim Perelman (creo que eso también ha pasado con relación a la ciencia). Y Perelman se cuestionaba: “Me pregunto si la expresión Teoría General del Derecho no es una reacción contra esa filosofía general aplicada sobre el Derecho y que no surgía del Derecho mismo”. (“Introducción a la Filosofía del Derecho”, Materiales de Lectura, Fernando de Trazegnies Granda). En lo medular, la Filosofía del Derecho se ocupa de problemas jurídicos específicos, casos de la vida real, aunque no solamente de este tipo de casos. Por ejemplo, los problemas bioéticos o sobre derechos sexuales y reproductivos, son problemas jurídicos: contradicciones de intereses o incertidumbres jurídicas. 

Una pregunta ingeniosa, la de Perelman, para separar las aguas, para distinguir las maneras de entender la Filosofía del Derecho. Y para ir señalando lo que no es Filosofía del Derecho: esa filosofía abstrusa, especulativa, ociosa y aburrida, que hace odiar la Filosofía del Derecho a los estudiantes, y que no se ocupa de problemas jurídicos relevantes específicos, suele ser una historia de las ideas jurídicas, lo cual está bien, pero no hacerlo pasar por filosofía. La mejor forma de ocuparse de la filosofía es haciéndola. Ricardo Orestano, profesor de Derecho de la Universidad de Roma, dice algo importante para explicar la diferencia entre esas “aguas”. Debería ser evidente, pero no lo es, o los que las perciben no sacan las consecuencias: “El elemento determinante de todas estas variaciones (sobre lo que es, o no, Filosofía del Derecho) es, en última instancia, la concepción del Derecho que uno adopta (que uno escoge como punto de partida de todo el proceso). Es esa concepción la que condiciona, en este caso también, el objeto de especulación y los métodos con los que se desarrolla”. Y con más fuerza si esa concepción no se ha asumido conscientemente, críticamente, sino por tradición: el positivismo “pop”. 

Y debemos detenernos un buen rato para tomar en serio las concepciones jurídicas que están detrás de las acciones y conductas jurídicas, como advierte Ricardo Orestano, especialmente de los profesionales respectivos: hacer esto es Filosofía del Derecho. Y estudiarlas y discutirlas como se merecen, no a la volada para cumplir con el Syllabus. Jean Dabin considera que “la primera tarea de la Filosofía del Derecho es definir ese Derecho sobre el cual pretende filosofar”. (op.cit.). Como el investigador en otras disciplinas, tiene que definir su objeto para pensar en el método adecuado a cada problema. Y definir también la Filosofía, haciéndola y nombrándola. Hecho lo cual puede dar un primer indicio de su inseparabilidad y, en ciertos momentos de su fusión que los hace indistinguibles. Cuando el caso es complejo, cuando el caso es interesante. Pero lo principal son los problemas jurídicos y su principal fuente de solución la Constitución, es decir, los valores o principios jurídicos de nuestro sistema democrático republicano. No se puede definir la Filosofía del Derecho sin una idea, o una imagen, de la Filosofía y el Derecho mismos, (aunque las definiciones no son representaciones o reflejos o descripciones de la realidad, sino esquemáticos instrumentos aproximativos). Y creo que una de las definiciones posibles, no la única, tanto para Filosofía como para Derecho, podría ser “lógica de valores”, tomando la definición de Derecho de Julien Freund. Y si no es una definición posible, por lo menos es el eje de nuestra postura en este caso. Señalando expresamente que aquí nos referimos a la “lógica jurídica” y no a la “lógica formal”, o sea al razonamiento, a la argumentación y a la interpretación e integración exclusivamente jurídicas. 

Somos conscientes de las dificultades que entraña pergeñar una definición que sólo tiene el lenguaje como recurso, y de los problemas que el mismo lenguaje plantea. Con respecto a él estamos advertidos por Nietzsche. Nuestras experiencias singulares son incomunicables. El lenguaje se ha hecho para lo doméstico, o lo urgente, o lo general. El lenguaje es de todos y nuestras experiencias son únicas y singulares, porque pertenecen a seres singulares y únicos. Sin embargo, Pedro le dice con sincera pasión a María: “te amo”. Y José le dice exactamente lo mismo a Helena: “te amo”. Y así sucesivamente. Probablemente esos amores sean distintos, pero el lenguaje es el mismo. Para eso se ha creado la literatura, para decir lo singular, lo indecible, lo incomunicable Enrique Ballón Aguirre nos lo hizo notar cuando éramos cachimbos) “Nuestras vivencias auténticas no son en modo alguno charlatanas. No podrían comunicarse si quisieran. Es que les falta la palabra”, dice Nietzsche. (op.cit). (entre los grandes poetas en lengua alemana junto a Heine, Goethe, Holderlin, Novalis, Kleist, etc.). 

Como disciplina académica, la Filosofía no se diferencia tanto por su objeto de estudio como por su punto de vista que, a diferencia de las ciencias, es perspectivista, universalizante, concreto, abierto y fundamental, como iremos viendo. La Filosofía no pretende objetividad porque no es esencialmente descriptiva ni explicativa, sino interpretativa, creadora de sentido. Buscar “el objeto” de la Filosofía es meterse en un callejón sin salida porque la Filosofía no tiene un solo objeto y su objeto no es sólo ni esencialmente un objeto de conocimiento. Se le prejuzga cognitiva, es decir, una disciplina dedicada al conocimiento, a la explicación causal de un fenómeno de la realidad. Se olvida el sujeto filosofante, que no tiene la verdad sino una perspectiva en medio de muchas otras posibles. Se olvida la inevitable presencia de la subjetividad en la Filosofía y el Derecho. La filosofía y el Derecho son básicamente disciplinas hermenéuticas, sin lo cual no sólo no habría conciencia sino ni siquiera “hechos”.

La Filosofía del Derecho no es una disciplina que se encuentra por encima o a un lado o por debajo del derecho, porque el objeto de la Filosofía del Derecho es el mismo derecho: lo que Kelsen llamaba “derecho Positivo”, algo creado humanamente en un espacio-tiempo determinable. Dicho en cristiano: derecho positivo es, simple y llanamente, el derecho efectivamente existente y no sólo el derecho escrito. ¿Es que hay otro derecho que no sea efectivamente existente? Si lo hay: el “Derecho Natural”, que es una creencia, un derecho supuesto y a Kelsen le interesa el Derecho “puesto”, o sea, el derecho creado por los seres humanos en un lugar y espacio determinables, porque ese es el único que hay. Creer esto no lo hace a uno positivista sino realista, si se desea aplicar adjetivos encasillantes. Lo que lo hace a uno positivista (“pop”) es creer que el derecho es un conjunto de normas estatales y/o una ciencia especializada, como cualquier otra. Corriente que ha hecho estragos en nuestra cultura jurídica regional y seguramente nacional. 

Todos los problemas jurídicos se resuelven aplicando normas y éstas se fundan en principios o valores jurídicos. En última instancia, todo problema jurídico, relevante o no, es un problema de valores y, a fortiori, los casos difíciles de colisión de valores no compatibles. Y por eso si la pregunta fundamental es, después de Nietzsche, el valor de los valores (¿en qué se fundan los valores para valer?), lo que hay entre Derecho y Filosofía es conjunción o simbiosis. Es el terreno fundamental de los valores lo que los une, lo que los hace uno: Jus filosofía o Filosofía del Derecho. Su tema esencial, común a la filosofía y al Derecho, es el valor de los valores… jurídicos, en el derecho. ¿Por qué preferir unos u otros valores en caso de colisión, de incompatibilidad en un caso jurídico concreto? La Filosofía del Derecho también parte de ahí, de los casos concretos. Por ejemplo el caso de Magaly Medina (derecho a la libertad de información) versus Mónica Adaro (derecho a la intimidad), es un problema de Filosofía del Derecho y de Derecho Constitucional, perfectamente compatibles e inseparables. Ese problema no se soluciona aplicando una norma sino razonando jurídicamente y criticando los fundamentos. Y si es crítica de los fundamentos es filosofía. Y si se trata de fundamentos jurídicos es Filosofía del Derecho. Son problemas distintos a los problemas científicos. No hay que explicar o descubrir sino decidir, crear una solución jurídica, evaluar, valorar, estimar y escoger entre dos principios que colisionan, que no son compatibles. 

Por eso la axiología (disciplina que se ocupa de los valores, según se dice) es una disciplina filosófica inseparable de la filosofía, valga la redundancia, no una especialidad científica. Las ciencias, es decir, las especialidades, circunscriben o aíslan su objeto, dejan de lado —físicamente o por abstracción— todo lo que no tiene que ver con ese objeto. ¿Cómo podría una ciencia ocuparse de un asunto esencialmente valorativo, como el problema jurídico o filosófico, sí las ciencias pretenden objetividad, reprochando a la subjetividad como no científica? ¿Cómo podría llamarse objetivo o científico si el Derecho (y la Filosofía) es perspectivista, abierto y subjetivo, el punto de vista de un sujeto? ¿Cómo podría el derecho ser una ciencia? Los problemas específicamente humanos no pueden verse sino integralmente y el derecho es una disciplina humanista y no una especialidad analítico-reductiva y abstracta o causal. Es parte de la cultura humanista, desde su origen en la antigüedad, al mismo título que la filosofía griega. Las ciencias están hechas para la naturaleza. El hombre (integralmente considerado) es más complejo que la mera naturaleza: un ser espiritual. Y también es un cuerpo. Además, el derecho no es básicamente una disciplina cognoscitiva —como las ciencias— sino reguladora, interpretadora, evaluadora y argumentadora, aunque, como en toda disciplina, tenga que conocer lo mejor posible su objeto de investigación: ocurre hasta en el fútbol (excepto el peruano) y el fútbol no es una ciencia sino un deporte, aunque la ciencia pueda estar a su servicio y lo está. Pero aun en el ámbito del conocimiento jurídico, en el ámbito académico jurídico, la tarea del profesor o estudiante no es, o no debería ser, sólo el conocimiento de lo que dice el sistema jurídico a través de sus fuentes (especialmente la legislativa) sino su evaluación crítica, su interpretación y su integración. Y toda interpretación jurídica es evaluadora y creadora de sentido, como la Filosofía. Siendo jurídica, la Filosofía del Derecho no deja de ser Filosofía. Los problemas esenciales de la Filosofía y los problemas esenciales del Derecho son los mismos: el sentido y el valor (y no es casual obviamente). Evaluación y creación de sentido. Hablo de lo esencial, no de lo único; el derecho es complejo, heterogéneo o mixto. Derecho y Filosofía se pueden ver como una crítica perspectivista de los fundamentos, sólo que en Derecho se trata de fundamentos jurídicos. Pero podrían ser también artísticos, estéticos, literarios, etc. en otros casos, y no dejarían de ser fundamentos. En este caso nos ocupamos de las relaciones o vínculos entre Derecho y Filosofía, que no son muy evidentes ni importantes en una cultura positivista o legalista, como la nuestra.

Y eso lleva a la radicalidad filosófico y jurídica entendida, etimológicamente, como búsqueda de la raíz y no, obviamente, como sinónimo de terrorismo o extremismo. Aunque el mal uso de la palabra parece haberse impuesto. En la filosofía (del Derecho o fuera de él) lo que manda es la aventura y el asombro. Y en la raíz jurídica hay fundamentos, acaso incompatibles, como puede ocurrir en un problema filosófico no jurídico. Y el problema filosófico en el Derecho será determinar qué fundamento valorativo es prioritario en un caso conflictivo determinado. La realidad radical de la Filosofía y del Derecho está, entonces, en su carácter fundamental (lo que implica creación y legitimación) en la búsqueda y elaboración de fundamentos, de razones, de argumentos, no en la pretensión de objetividad científica: “La búsqueda filosófica de fundamentación, señala Ramón Rodríguez de la Universidad Complutense, no es una proyección sobre el mundo de una razón ajena a él, es una exigencia interna, un camino posible que esa relativa opacidad del mundo pone en juego”. Siendo exclusivamente humano, el Derecho sólo puede fundamentarse en la razón humana y la razón humana no es homogénea sino variada y múltiple. La Filosofía (jurídica o no) siempre es cuestionadora, nunca conclusiva: no tiene soluciones sino problemas. La Filosofía es concreta porque, cualquiera que sea su objeto de interpretación, no lo aísla del resto de la realidad —como en las ciencias— sino, por el contrario, reconstruye fluidamente todas sus vinculaciones posibles para comprender ese objeto de manera integral. Y el Derecho actúa así a través de la interpretación, que es una operación inversa al análisis: no una abstracta separación o distinción de elementos, sino una “condensación” (Konrad Hesse). Gran variedad de ingredientes subjetivos y objetivos se vinculan en el momento de la interpretación, que junto a la argumentación son el meollo de la vida jurídica. 

Por otra parte, no hay Filosofía ni Derecho sin texto, y no hay texto sin contexto. Y sin contexto no hay sentido. El lenguaje es sustancial. El derecho es la organización social por el lenguaje y se basa siempre en una Filosofía Jurídica, aún inconsciente, que se expresa a través de él. El Derecho y la Filosofía son y están por el lenguaje, aunque el lenguaje sea “pura convención y no descripción exacta del mundo” como dice Luís Enrique de Santiago, filósofo de la Universidad de Salamanca. Y de ahí el enorme sentido de la literatura y especialmente de la poesía: la posibilidad de expresar lo singular, lo inexpresable. Esa idea debe ser entendida como inseparable de otra del mismo autor: “La idea de que las cosas tienen una constitución en sí mismas es una idea dogmática, pues no hay hechos en sí mismos (…) un sentido debe siempre primero ser proyectado dentro de ellos antes de que puedan ser hechos. Por tanto, la objetividad no es más que un constructo interpretativo (…) Seguir pensando que las cosas tienen una constitución en sí mismas es una hipótesis totalmente idílica, pues esto presupone que interpretación y subjetividad no son esenciales, y que una cosa existe con independencia absoluta de todas sus relaciones” (op.cit.). Sin embargo, “interpretación y subjetividad” son insoslayables y principales en la Filosofía y el Derecho, lo que constituye diferencia con las ciencias, que pretenden objetividad y explicación o descripción. En Filosofía y en Derecho no hay cosas “en sí”, esencias. El lenguaje es vacío, hueco, y sólo cobra sentido dentro de un contexto (En la navegación por el laberinto del lenguaje, su carácter simbólico, laberíntico, polisémico, complejo en fin, Ludwig Wittgenstein buscaba la precisión matemática y el éxtasis simultáneamente: conocía muy bien el carácter ilusorio del lenguaje y sus límites. 

La Filosofía y el Derecho son actividades básicamente interpretadoras. Por eso la subjetividad es determinante y aún los objetivistas o puristas también adoptan una postura, que es y no puede dejar de ser una perspectiva más y no la verdad absoluta. “No se trata de que tal acto de reflexión sea de imposible realización, sino de poner de manifiesto que la teoría pura que él (objetivista) ensaya es también una posición, es decir, una determinada manera de situarse y no una mirada inocua desde ningún lugar”. No hay teoría del conocimiento sin una cosmovisión, sin una filosofía personal. El objetivista también tiene una posición subjetiva. Es inevitable y no es malo. No hay metafísica sin teoría del conocimiento, decía Sartre. Pero teoría “no es la observación de un espectáculo por una autoconciencia que se sabe frente al todo, sino la participación y la entrega a un todo de quien se sabe parte de él”. 

La Filosofía es metodológicamente libre en el uso de otras disciplinas, como el arte, la literatura, la ciencia, etc. Lo que no significa que sea poco rigurosa sino todo lo contrario: más rigurosa aún, más fiel a las cosas tal como son, sin análisis ni mutilaciones. Nada es separable. Todo está vinculado con todo. La Filosofía quiere aprehender ese todo sin mutilaciones (físicas o abstractas) y en movimiento, tal como es. Y no se olvida del “ser”, porque después de Husserl y Heidegger el “ser” de nuevo es su objeto de inquietud, su desafío personal: el recuerdo y la recuperación del ser, que ahora se ha vuelto puro devenir. Se habla del ser completo, no mutilado, no alienado o enajenado, no cosificado, sino dueño de sí. Como ha ocurrido en literatura desde El Quijote. Y como no hay “ser” sino “devenir” este asunto, el devenir, pasa a convertirse en esencial, es decir: el tiempo. Como dijo Borges, el problema del tiempo —“ese tigre que nos desgarra”, “ese río que nos arrebata”, “esa llama que nos consume”— es el problema metafísico decisivo porque nos concierne directamente, porque nosotros mismos somos ese tigre, ese río, esa llama; porque nosotros no sólo estamos en él sino que también somos tiempo. Pero éste ya es otro tema.