Kelsen y el tránsito del Estado legal al constitucional

La doctrina de Hans Kelsen respecto al orden escalonado de las normas jurídicas (Stufenbaulehre) en cuya cúspide está la Constitución comprendida como la Norma Fundamental, guarda sentido conforme a la realidad jurídica europea continental que se propuso reformular: la entonces clásica concepción de la época sobre la condición del juez como la boca que pronuncia las palabras de la ley (la bouche de la loi), la idea de la Constitución como el documento que organiza las instituciones políticas, especialmente en periodo de tránsito hacia las monarquías constitucionales y, en no pocos casos, la fundación de la forma republicana en estados europeos.

La tarea para desmontar el Estado Legal por el Constitucional de Derecho consistió en reordenar el conjunto de normas en armonía con el contenido de los textos constitucionales; por eso su reconocimiento e identificación como Norma Fundante bajo la cual se sustenta la validez del resto de normas en el marco del ordenamiento jurídico. Kelsen se centró en la posición de la norma respecto con una norma jerárquica superior y la validez de todas ellas en función con el contenido de la Constitución. En el mundo positivista europeo continental de Estado lega, no estuvo previsto aludir a la jurisprudencia, los principios, la costumbre y la doctrina autorizada que sí gozan de un peso específico, no jerárquico, en los países de Judge-made Law.

La necesidad de Kelsen por diseñar una administración de justicia constitucional no pretendió adaptar el modelo norteamericano, sino rechazarlo. Kelsen consideraba que el modelo de judicial review estadounidense (difuso, descentralizado y con efectos inter-partes) generaba una inseguridad jurídica en el contexto de la Europa de entreguerras. Por esta razón, el diseño del Tribunal Constitucional austríaco se materializó en la Constitución Federal de Austria de 1920, donde el propio Kelsen ejerció como magistrado entre 1921 y 1929, antecediendo por dos décadas a su exilio a los Estados Unidos en 1940 huyendo de la persecución nazi.

El perfil del administrador de la justicia constitucional no respondía a una ideología de instrucción basada en la Teoría Pura del Derecho, la cual fue concebida exclusivamente como un método de ciencia jurídica neutral y no como una doctrina para adoctrinar jueces, sino a la exigencia de un técnico en Derecho para mantener la coherencia del sistema en su conjunto. El juez constitucional debía actuar de manera concentrada como un "legislador negativo" cuya única función era anular o expulsar las normas incompatibles con la norma fundamental. De este modo, se estableció un defensor de la Constitución ad hoc caracterizado por su plena autonomía, una jurisdicción independiente de la judicatura ordinaria y un cuerpo de magistrados provenientes del rigor de la academia.

El aporte de Kelsen fue hacer lo que pudo, y cómo pudo, para lograr que Europa continental transite de un Estado legal a uno constitucional de Derecho tras la Segunda Guerra Mundial, mención aparte, en ese mismo periodo, fueron los ajustes a su forma de gobierno a través de las recetas del parlamentarismo racionalizado. En esa tarea, de todas las comunidades políticas europeas, fue el Tribunal Federal alemán (1949) el que más influyó en la región, junto con la Corte Constitucional italiana (1947), para ese progresivo cambio de mentalidad en el ejercicio de interpretación judicial de la Constitución.