El caso de Sudáfrica contra Israel

Los días jueves 11 y viernes 12 de enero volvió a la retina de los peruanos la Corte Internacional de Justicia (CIJ, el órgano judicial de la Organización de las Naciones Unidas), al que recurrimos en 2008 para invocar justicia por la existencia de una controversia jurídica de delimitación marítima con Chile, felizmente resuelta seis años después, en 2014. Ahora, en 2024, ha sido por la solicitud de Sudáfrica para que la Corte decida, tan pronto sea posible, medidas provisionales contra Israel –el cese inmediato del uso de la fuerza en Gaza–, al que Sudáfrica imputa la comisión del delito de genocidio.

La primera pregunta que seguramente estará haciéndose, honorable lector, es ¿por qué Palestina, o el Hamás, que todavía controla la ciudad de Gaza, no formularon dicha solicitud, dado que son los directamente afectados? La respuesta salta a la vista: Palestina no es un Estado reconocido como tal ante la ONU. Su estatus actual de miembro observador no es suficiente para contar con la prerrogativa de litigar en la CIJ, pues de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas –es el tratado constitutivo que le ha dado vida a la ONU como el mayor foro político del planeta desde 1945–, solamente los Estados miembros plenos de las Naciones Unidas son automáticamente Estados partes con capacidad de responder por sus actos ante la Corte.

En segundo lugar, es probable que también se hayan preguntado ¿por qué razón no se ha recurrido ante la Corte Penal Internacional –no es una instancia judicial supranacional que dependa de las Naciones Unidas– que, conforme el Estatuto de Roma de 1998, resuelve casos por cuatro delitos, entre los que figura el delito de genocidio? La respuesta para esta pregunta es que no se ha presentado una denuncia contra personas naturales, por ejemplo, contra Benjamín Netanyahu, primer ministro de Israel, más allá de que sería en vano si acaso hubiera esa intención, puesto que Israel al no ser Estado parte de la Corte Penal Internacional, ninguno de sus nacionales, sean civiles o militares, podría ser sometido a dicha instancia judicial penal internacional. Sudáfrica, el país más austral del continente africano, que ha hecho suya voluntariamente la cuestión jurídica relativa al delito de genocidio imputado a Israel, entonces, litiga contra este Estado porque en la Corte Internacional de Justicia solo son admitidos como partes los Estados y nunca las personas.

Quisiera ahora centrar mis reflexiones, stricto sensu, sobre la naturaleza jurídica del caso. En ese marco será importante recordar que el delito de genocidio exige la intencionalidad manifiesta –nunca tácita o sobreentendida–- de querer producir la destrucción, exterminio o desaparición de una población o parte de ella. Lo relevante para el derecho internacional será que Sudáfrica deberá demostrar –lo que supondrá acto de certeza sin espacio para la duda– que en verdad Israel busca deliberadamente reducir la población árabe de Gaza o sencillamente eliminarla por completo. La cifra de más de 23000 gazatíes muertos, es un fortísimo componente en ese objetivo demostrativo, pero jurídicamente no es suficiente.

Aunque puede ser difícil comprenderlo, podría pasar que mueran, incluso, un número mayor de personas. Las bombas atómicas lanzadas por Estados Unidos de América sobre las ciudades japonesas de Hiroshima y Nagasaki en 1945, nunca confirmó por verificación, que la intención de Washington era aniquilar a la población de ambas ciudades niponas, sino más bien, obligar a Hirohito, su emperador, a la rendición de su país, para ponerle coto a la Segunda Guerra Mundial, sin presagiar que para conseguirlo, habían acabado con la vida de miles de personas. La ausencia del conocimiento cabal del número de muertos que producirían las bombas y el objetivo de acabar la guerra, eran distintos y distantes de la intención de exterminar a los japones como pueblo, lo que sí, en cambio, se hizo con el exprofeso y decidido objetivo de Adolfo Hitler de exterminar a los judíos como raza, lo que se hizo con el saldo de más de seis millones de ellos, en lo que se ha denominado Holocausto judío.

En esta columna no es mi propósito asumir una posición a favor o en contra de cualquiera de las dos partes del litigio, si no, en cambio, de exponer mi parecer hermenéutico, a la luz de los hechos sucedidos y de los instrumentos jurídicos con que se cuenta en el marco del derecho internacional. Dicho esto, entonces, debo proseguir.

Si Israel, una vez declarada la guerra al Hamás por la masacre cometida contra 1,200 israelíes, da aviso por todos los modos y medios previamente que deberá producirse la desocupación de espacios relevantes del territorio palestino de Gaza porque realizará acciones militares para hallar a los miembros del Hamas, a los que considera terroristas, no parece consumar el acto intencional de querer arrasar con la población palestina de Gaza, que por cierto, no difiere en nada de la población árabe que vive dentro del territorio de Israel. Normalmente el acto genocida no es discriminador y ve a todos como iguales, eliminándolos sin distinguirlos porque se superpone el objetivo totalizador de desaparecerla como raza.

Lo que sí, en cambio, parece incontrastable e imperdonable, es que Israel, teniendo certeza indubitable de que en los hospitales de Gaza habían enfermos y personal médico atendiéndolos, aun cuando haya entre todos ellos, un número relevante de terroristas, decidiera, sin importarle, si no, únicamente el objetivo de acabar con los miembros del Hamás, bombardear los hospitales y producir ipso facto, la muerte de cerca de 500 personas como pasó en el hospital de Al Shifa, el más grande de Gaza, donde la inmensa mayoría eran civiles. Aunque Israel hubiera tenido la seguridad de que en el hospital había terroristas –creo que sí la tuvo–, por el solo hecho de tener una mayor certeza, es decir, que había enfermos y personal médico, nunca debió ejecutar el bombardeó del nosocomio que acabó con todos.

Este hecho absolutamente repudiable consumó asesinato con alevosía, pero no genocidio porque –repito– para configurar este último delito debe haber el animus de candi de realmente exterminar a la población, cuando lo que quiso hacer Israel era asegurarse de que mueran los terroristas, no importándole un ápice la vida de inocentes o de civiles, que, de conformidad con las reglas del derecho internacional humanitario, no siendo combatientes, debieron ser excluidos como objetivo militar.

Nótese que en los dos casos que estoy comentando que hay ausencia de discriminación de civiles y combatientes, pero lo relevante del genocidio es el deseo frenético y morboso de querer desaparecer intencionalmente a la población, en este caso, de la población árabe, sin importar si pocos o muchos de ella, son terroristas. En el bombardeo inmisericorde del hospital de Gaza no era relevante la población árabe sino la obsesión de eliminar a los terroristas, aunque para conseguirlo, debían irresponsablemente también consumar el asesinato de la población civil, y esto último es distinto del genocidio.  

Durante la exposición de la defensa israelí ante los diecisiete jueces de la Corte Internacional de Justicia, el argumento que ha dominado su presentación, ha sido que las acciones de Israel se realizan fundadas en la legítima defensa. Este argumento es muy fuerte en el derecho internacional pues, aunque tratándose de actos ilícitos, los que sin duda viene cometiendo Israel en Gaza, la doctrina es contundente al señalar que dichas conductas ilícitas quedan excluidas de responsabilidad si el acto realizado, constituye una medida propiamente consumada como legítima defensa.

Es verdad que la legítima defensa no supone un cheque en blanco para la parte afectada de reaccionar en acto marginal sin importar la consecuencia de sus actos. Claro que no. Pero basta que la conducta ilícita sea motivada como reacción por el daño ocasionado, para que sea exceptuada de responsabilidad. El argumento israelí de que parte de su población fue masacrada, basta y sobra para sostener la legítima defensa y todos los sabemos, aunque no para ejecutar el delito de genocidio -no hay forma alguna que lo autorice-, que ya expliqué al hallarse ausente como imputación objetiva material al Estado de Israel en el caso concreto que comentamos.  

Aunque debo admitir que tengo mis reparos respecto de esta verdad jurídica consagrada en la propia Carta de las Naciones Unidas, como profesor de derecho internacional, no me corresponde soslayarla, aun cuando crea que la conducta ilícita israelí, valiéndose de la legítima defensa, termine siendo abusiva y arbitraria. Así, podría creerse que la legítima defensa es una ventana abierta para justificar una diversidad de medidas que la parte que se ha constituido en afectada, lleve adelante muchas otras más. En la realidad eso ha pasado. Estados Unidos reaccionó contra Al Qaeda, que atentó el 11 de setiembre de 2001, y que estaba coludido con el régimen Talibán de Afganistán, y no solo decidió cruzar el Atlántico para derrocarlo del poder que mantenía en Kabul, sino que optaron por quedarse en ese país por 20 años. Dado que los tiempos han cambiado, es casi probable que el plan inicial de Israel debió pasar por arrancar al Hamás de Gaza y enseguida consolidar un plan de ocupación del referido territorio palestino. Eso ya no pasará porque el propio gobierno del primer ministro, Benjamín Netanyahu, se ha encargado en incidir por todas las formas posibles, de que no está en sus planes la ocupación de Gaza.

Aunque en esta etapa de solicitud formulada por Sudáfrica de establecimiento de medidas provisionales por parte de la Corte Internacional de Justicia, que suponga la obligación para Israel de detener sus acciones militares en Gaza, acaso consumada la decisión de la Corte, que tiene naturaleza vinculante. Es decir, obligatoria para ambas partes, caería por decantado que Israel no hará caso a la decisión jurisdiccional de los jueces de La Haya bajo el argumento del principio de soberanía del Estado y el interés nacional, debiendo en esa circunstancia, pasar el caso a manos del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que, ante el incumplimiento por Israel de lo que dispusiera la Corte, podría dictar un conjunto de medidas que irían desde sanciones económicas y de otra índole, hasta la luz verde para el uso de la fuerza in extremis.

Seamos claros. Nada de eso pasará porque hallándose el caso más bien en el nivel político, bastará el veto en el Consejo de cualquiera de los tres aliados de Israel, esto es, de Estados Unidos de América, de Reino Unido o de Francia, para que nada, absolutamente nada, se pueda hacer para incoar a Israel a hacer lo que los jueces decidan. Esto último confirma los límites del derecho internacional respecto del poder mundial que es más bien propio de la ciencia de las relaciones internacionales. Veremos cómo sigue el caso.

* Ex Canciller del Perú. Profesor de Política Exterior y de Seguridad Internacional en la facultad de Derecho y Ciencia Política- Escuela de Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.