Hacia un nuevo régimen de contrataciones para el Estado

El 22 de enero pasado se publicó en el diario oficial El Peruano el esperado Reglamento de la Ley No 32069, Ley General de Contrataciones Públicas (LGCP), lo que permitirá finalmente que dicha ley entre en vigencia a partir del 22 de abril de este año. Recordemos que su promulgación se dio en junio del 2024, en cumplimiento de lo dispuesto en la vigésima novena disposición complementaria final de dicha norma.

Al respecto, diversos autores han venido pronunciándose ya sobre las innovaciones, virtudes y defectos de la Ley N 32069, que reemplaza a la anterior Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, dejando en claro en todo caso que, más allá de un cambio de nombre, la LGCP constituye un nuevo enfoque más integral y centrado en el ciudadano para la contratación de bienes, servicios y obras por parte de las entidades del Estado, al señalar que la finalidad de esta labor debe ser el “maximizar el uso de recursos públicos (…) en términos de eficacia, eficiencia y economía, de tal manera que dichas contrataciones permitan el cumplimiento oportuno de los fines públicos y mejoren las condiciones de vida de los ciudadanos” (artículo 2º).

Como ha señalado el profesor José Ignacio Hernández, este enfoque se alinea a las recomendaciones de la Red Interamericana de Compras Gubernamentales (RICG) y de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), estando orientado a promover el valor público por medio de las políticas de contrataciones, lo que se refleja en la incorporación de principios rectores como los de valor por dinero, innovación o sostenibilidad ambiental, creando con ello un marco para la gobernanza de las compras públicas que vaya más allá de la simple regulación de las licitaciones.

En este marco, cabe preguntarse cuáles son los aportes que trae la LGCP en materia de prevención de la corrupción en los procesos de compras y contrataciones públicas, considerando que, de acuerdo a los resultados presentados por la Contraloría General de la República en su último informe sobre contrataciones públicas entre los años 2018 a 2023, se detectaron un conjunto de irregularidades tanto en las fases de actos preparatorios, de selección y de ejecución contractual, debido a acciones de negociación incompatible, colusión y peculado en las que incurrieron los operadores, generando un perjuicio económico para el Estado de 4,595 millones de soles.

Un primer aporte a resaltar es la incorporación y precisión de principios centrales como los de integridad, libertad de concurrencia, transparencia e igualdad de trato, resaltando en este último caso la prohibición expresa del otorgamiento de privilegios o el trato discriminatorio manifiesto o encubierto hacia los postores. Pero también la LGCP asume como enfoque central el de integridad, definiéndolo como la promoción de la conducta funcional y actividad comercial responsable, así como la adopción de instrumentos, mecanismos y acciones para prevenir las prácticas indebidas o corruptas en la contratación pública. (Tantas veces tratadas por los empresarios que apuestan por la permanente transparencia en el ejercicio público del agente en la ley de contrataciones).

Pero conforme a la norma ya aprobada y reglamentada, conviene preguntarnos, siguiendo los claros y pertinentes aportes en base a su experiencia en gestión pública y docencia del profesor Ángel Jaúregui, sobre el análisis de la ley cuando se pregunta si ¿acaso significará algún avance para destrabar obras públicas detenidas y que con el paso del tiempo originan tremendo perjuicio económico a la población y al propio Estado? Pues sí, los cambios en la Ley de Contrataciones Públicas pueden ser un paso importante para destrabar obras públicas, cuando estas reformas se enfoquen en agilizar los procesos administrativos, simplificar los trámites y establecer normas más claras que permitan acelerar la ejecución de proyectos, muchos de ellos retrasados por obstáculos burocráticos o legales.

Sin duda, la promoción de una mayor transparencia y eficiencia reducirá ostensiblemente litigios y conflictos en los procesos de licitación, causa común de retraso en las obras; por otro lado, significará entonces, ¿agilizar por fin los procesos muchas veces entrampados por malos funcionarios? pues, en efecto, una meta principal de los cambios en la ley de contrataciones es destrabar y agilizar los procesos internos que muchas veces se ven afectados por funcionarios ineficientes o que hacen uso de malas prácticas en el Estado. Al implementar regulaciones más claras y automatizar ciertos procedimientos, se busca reducir la discrecionalidad que algunos funcionarios podrán usar de manera inadecuada. La tecnología digital, las plataformas de contratación electrónica que podrían limitar la intervención humana en etapas críticas, no solo agilizará los trámites, sino que también ayudará a prevenir posibles actos de corrupción. 

Hechos los análisis, la nueva LGCP va a fortalecer los denominados “Pactos de Integridad”, entendidos como aquel documento que suscribe el proveedor en el que se compromete a mantener un comportamiento probo y transparente durante el proceso de contratación, así como a la aceptación de acciones de debida diligencia, apertura a procesos de veeduría, transparencia, y el uso de mecanismos de prevención y denuncia de prácticas antiéticas y corruptas. Como es claro, ello va más allá de las cláusulas anticorrupción que se vienen agregando a los contratos públicos desde la reglamentación de la Ley N° 30225, si bien hubiera sido oportuno que los pactos no solo involucren al proveedor sino a todos los actores que intervienen en el proceso de contratación, incluyendo a los servidores de la entidad, los licitadores y los contratistas, tal como se viene implementando en los países que ya forman parte de la OCDE.

Otras disposiciones dirigidas a desincentivar y/o reducir prácticas indebidas o corruptas son los impedimentos incluidos para la contratación de empresas que han participado en actos de corrupción; la posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento de la cláusula anticorrupción, incluso en contratos gobierno a gobierno, precisando que en caso de corrupción de funcionarios o servidores no corresponde el pago de resarcimiento por daños y perjuicios al contratista, aun cuando este último no lo haya propiciado; y la declaración de nulidad de los contratos en caso se evidencie que durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, la empresa haya pagado, recibido, ofrecido, intentado pagar o recibir u ofrecer en el futuro algún pago, beneficio indebido, dádiva o comisión, si bien la LGCP exige para ello la existencia de una sentencia consentida o ejecutoriada.

Finalmente, no podemos dejar de mencionar la obligación que la LGCP establece a Perú Compras y al Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE) de remitir información a la Contraloría General de la República (CGR) sobre las transgresiones observadas en el ejercicio de sus funciones, cuando existan indicios razonables de perjuicio económico o perjuicio a la prestación de servicios al Estado, o de comisión de delito o de infracciones graves o muy graves por responsabilidad administrativa funcional de acuerdo con el marco legal vigente. Asimismo, en el caso de obras públicas, se establece la obligación del supervisor de obra de remitir a la CGR, cuando este órgano lo solicite y bajo responsabilidad, la información de la ejecución de la obra, de acuerdo a sus directivas de control, sin perjuicio del control simultáneo que le corresponde a esta entidad.

Una nueva norma de contrataciones públicas podría significar un gran paso en la lucha contra la corrupción, pero no es una solución completa por sí sola. Las leyes pueden establecer procedimientos más transparentes y controles estrictos pero el verdadero cambio surgirá con factores adicionales como la voluntad política, de líderes gestores y funcionarios que tengan el compromiso ideal de erradicar prácticas corruptas, además de la acción colectiva, como control social en la implementación de la norma, la tecnología avanzada que, insistimos, promueva plataformas digitales y monitoreos automatizados para detectar y prevenir actos de corrupción con mayor rapidez.

Como es claro, la debida aplicación de este nuevo marco legal dependerá de los esfuerzos de la OECE, Perú Compras, entidades contratantes y proveedores, así como de los ciudadanos en general, por ajustarse a las nuevas regulaciones, no viéndolas como una camisa de fuerza a la que hay que sacarle la vuelta sino como un camino a seguir para fortalecer el uso responsable y transparente de los recursos públicos, y con ello avanzar hacia un mayor desarrollo y a una mejor calidad de vida para todos, tal como propone la LGCP. Si bien es cierto, esta norma puede ser un gran avance, vencer la corrupción requiere un esfuerzo de todos, continuo y multidimensional.