El trueque de lo inconstitucional en constitucional

I
La controversia

A los fines de la resolver la controversia planteada en la demanda de conflicto de competencias interpuesta por el Poder Legislativo contra el Poder Ejecutivo, frente a la disolución del Congreso en razón de la “denegación fáctica” de la cuestión de confianza, el magistrado constitucional Carlos Ramos Núñez ha elaborado una ponencia que pretende -sin éxito alguno, por cierto- resolver dos problemas simultáneamente: Uno matemático, la cuadratura del círculo; y otro alquimista, la transmutación del plomo en oro. El documento, felizmente publicado por el Tribunal Constitucional, revela hasta qué punto puede llegar la creatividad de quien se propone cumplir misiones tan imposibles como esas o, para entrar en materia, trocar en constitucional lo inconstitucional.

Una constante de la ponencia es el recurso a la comparación histórica en la desesperada búsqueda por encontrar una base en que apoyarse para la construcción de una decisión incoherente en relación con la argumentación expuesta a lo largo de 218 párrafos. Así, el magistrado Ramos Núñez se ha visto obligado a relativizar la separación y el equilibrio de poderes, extralimitar la cuestión de confianza, debilitar la exclusividad de las competencias y poner entre paréntesis la nulidad de los actos presidenciales sin refrendo ministerial. Todo ello con la finalidad de arribar a una decisión que desafía los principios y las reglas de la interpretación constitucional y de la mismísima lógica.

 

II
La separación de poderes no es lo que es

La ponencia recoge la posición del Tribunal Constitucional acerca de que la separación de poderes en nuestra forma de gobierno se identifica por: a) El principio de separación de poderes propiamente dicho, que hace «referencia a la autonomía funcional y a las diferentes competencias que cada poder estatal (y también cada órgano constitucional autónomo) tiene, pero también a las distintas funciones (sociales y políticas) que cada uno cumple tendencialmente (tales como representar, legislar y fiscalizar en el caso del Legislativo, o de gobernar y hacer cumplir las leyes en el caso del Ejecutivo). Este principio, desde luego, conlleva a reconocer las eventuales tensiones que puedan surgir entre los poderes públicos». Recoge que «nuestro modelo no aspira —a diferencia de lo que ocurre en un régimen parlamentario— a la confusión o subordinación entre los poderes, o a la asunción de que existe una suerte de un “primer poder” del Estado. Se reconoce la división de poderes y se prevén formas razonables para resolver o superar las diferencias entre ellos»; b) El principio de balance entre poderes, referido «a la existencia de mecanismos de coordinación (tales como la delegación de facultades, el respaldo a políticas de gobierno a través de la cuestión confianza, las coordinaciones o negociaciones políticas para la aprobación del presupuesto público, la reglamentación de las leyes, la iniciativa legislativa por parte del Poder Ejecutivo o los órganos constitucionales autónomos, etc.); mecanismos de control recíproco (control jurídico y jurídico-político entre los poderes y órganos constitucionales autónomos); y mecanismos de equilibrio entre poderes (respeto a la autonomía de los otros poderes y órganos constitucionales autónomos, regulación de las competencias y funciones ajenas sin desnaturalizarlas, debida asignación presupuestaria para los poderes estatales u órganos constitucionales autónomos, etc.)». No duda en señalar que «no hay poderes subordinados, a lo cual se refería el principio anterior, el balance entre poderes permite destacar que en nuestro modelo constitucional los poderes públicos se conciben en una dinámica de equilibrio o contrapeso, lo cual exige reconocer y respetar los mecanismos de control constitucionalmente previstos». Redondea el tema así: «…la regulación, el ejercicio e incluso la interpretación de los alcances de los mecanismos de coordinación, de control recíproco o de equilibrio entre poderes no pueden realizarse alterando o desnaturalizando el balance que ha buscado asegurar la Constitución, y que es parte medular de nuestro modelo»; c) El principio de cooperación, según el cual, «las competencias y funciones de los poderes y órganos constitucionales autónomos deben estar orientadas al cumplimiento de los fines del Estado (artículo 44 de la Constitución), a la concreción del conjunto de bienes y valores constitucionales (pudiéndose mencionar, a modo de ejemplo, lo señalado en los artículos 1, 3, 38, 43 o 45 de la Constitución), y siempre teniendo como horizonte la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad (artículo 1 de la Constitución)». Sin mella de que, «entre los poderes públicos resulta de aplicación el principio de “lealtad constitucional”, el cual, además del respeto a las competencias y funciones ajenas, orienta el comportamiento de los actores estatales hacia la consecución del bien común, que debe ser el fin último de la política»; y d) El principio de solución democrática, que pone de relieve, frente a un entrampamiento o crisis política o institucional que no puede superarse a través de los medios institucionales habituales, la preferencia, en primer lugar, por salidas deliberadas, «es decir, mediante el diálogo institucional o a través de los espacios de deliberación pertinentes y adecuados para enfrentar los conflictos políticos». 

Todo este conjunto argumental permite establecer que la separación de poderes, principio fundamental a partir del cual se organiza el gobierno de nuestro Estado, asegura un sistema de frenos y contrapesos que, aun cuando matizado por el principio de cooperación -esencial para formar la sinergia gubernativa-, no puede ser reducido en sus alcances y efectos. No obstante, tal definición carecerá de importancia al momento de decidir. Veamos por qué.

 

III
La cuestión de confianza tampoco

El repaso que hace el magistrado Ramos Núñez sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de la cuestión de confianza es muy curioso porque, sin perjuicio de destacar «que la cuestión de confianza que pueden plantear los ministros “ha sido regulada en la Constitución de manera abierta, con la clara finalidad de brindar al Poder Ejecutivo un amplio campo de posibilidades en busca de respaldo político por parte del Congreso, para llevar a cabo las políticas que su gestión requiera», llega a declarar que la «pluralidad de escenarios en los que puede ser planteada la cuestión de confianza justifica, como no podía ser de otra forma, que no exista alguna disposición constitucional que regule los supuestos en los que ella puede ser presentada. Y ello es, además, una tendencia mayoritaria en el Derecho Constitucional comparado. En efecto, si es que la norma normarum diseñara esos casos hipotéticos, la cuestión de confianza dejaría de ser una potestad discrecional del ejecutivo para pasar a ser un mecanismo de utilización tasada».

Ello lo conduce a «exhortar a que ambos órganos estatales velen por emplear los conductos más drásticos de sanción, esto es, la censura y los pedidos de confianza, para asuntos que revistan un considerable impacto para la administración y el desarrollo de la sociedad peruana, pues de ello dependerá el inicio de políticas de concertación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo».

A contramano, aunque cuidándose de no decirlo expresamente, el ponente atribuye de hecho fuerza expansiva a las competencias públicas, cuando dicho elemento es propio, únicamente, de los derechos fundamentales. Al tiempo que guarda un sepulcral silencio sobre el indispensable enlace entre la cuestión de confianza y una concreta política que requiera la gestión de gobierno a cargo del Poder Ejecutivo. Más bien, a partir de la competencia general de cumplir y hacer cumplir las resoluciones judiciales -que despliega sus efectos en el ámbito de la ejecución de las resoluciones jurisdiccionales- y de las cláusulas políticas abiertas contenidas en un decreto supremo que estableció las líneas de gobierno -entre ellas, la lucha contra la corrupción- justifica la expansión desmesurada de las competencias del Poder Ejecutivo hasta llegar al menoscabo de una competencia propia de otro poder público -a saber, la elección de los magistrados del Tribunal Constitucional-. Así, por vía interpretativa, el ponente le concede al Poder Ejecutivo lo que el constituyente le negó expresamente: Injerencia en la elección de los miembros del órgano de control de la constitucionalidad.

Cuestión aparte es la regla de que el Congreso se pronuncia expresa y no tácitamente. La ponencia admite que es así. Pero, a renglón seguido, crea la declaración tácita de voluntad del Parlamento, la cual se producirá cada vez que una mayoría del Tribunal Constitucional así lo decida.

 

IV
Las competencias exclusivas no son tan exclusivas

Al establecer los hechos del caso, la ponencia define los alcances de la cuestión confianza planteada por el vocero alterno del Poder Ejecutivo: «En los términos en los que fue planteado el pedido por el Presidente del Consejo de Ministros, se advierte que el pedido fue formulado en relación con dos aspectos: (i) la aprobación de un proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional; y, (ii) la paralización del procedimiento de elección de los magistrados, con el propósito que el mismo pueda continuar en un momento posterior, y luego que se permita la participación de la sociedad civil y, de esta manera, se pueda fiscalizar el procedimiento respectivo». 

En orden a lo primero, la ponencia reconoce que «el procedimiento de elección de los magistrados de este Tribunal es una tarea que en nuestro país es encargada únicamente al Congreso de la República. En efecto, es el Poder Legislativo el único poder del Estado que se ve involucrado en la decisión sobre quiénes integrarán finalmente el máximo ente de interpretación constitucional en nuestro sistema. Esto, a modo de ilustración, difiere radicalmente respecto del diseño de elección que fue contemplado por la Constitución de 1979 ―texto constitucional del cual emergió el otrora Tribunal de Garantías Constitucionales―, en el que 3 miembros de dicho órgano de 9 miembros eran elegidos por el Congreso de la República, otros 3 por el Poder Ejecutivo y los 3 restantes por la Corte Suprema de Justicia».

Contradictoriamente, declara: «Por las consideraciones expuestas, este Tribunal considera que la presentación de un proyecto de ley relacionado con la reforma a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, específicamente en lo relacionado al procedimiento para la selección de sus magistrados, se encuentra dentro del ámbito de las competencias del Poder Ejecutivo, por tratarse de un asunto de un marcado interés nacional. No se ha presentado, así, alguna lesión de la Constitución en este extremo de la demanda».

Sin embargo, la cuestión controvertida no se restringía tan solo a definir si se podía plantear una cuestión de confianza para la reforma del procedimiento de elección de los magistrados del Tribunal Constitucional, sino que se extendía necesariamente a determinar si dicha articulación del Ejecutivo podía tener la virtualidad de paralizar el ejercicio de una competencia exclusiva del Poder Legislativo, es decir, detener el procedimiento de elección de miembros del TC en marcha. Así, diciendo una cosa, pretende responder otra.

La ponencia no responde la pregunta acerca de si podía inhibirse una competencia exclusiva del Legislativo por la vía de una cuestión de confianza, sino que, pese a haberla soslayado descaradamente, acaba por declarar: «…no pasa inadvertido el hecho que, en los términos en los que la confianza fue planteada, era evidente que las circunstancias ameritaban que dicho asunto fuera resuelto primero. De este modo, al continuar con el procedimiento de elección de magistrados, el Congreso de la República demostró que no tenía intención de cumplir con lo solicitado por el Presidente del Consejo de Ministros. Esto se corrobora si se considera que, pese a que la congresista Indira Huilca Flores presentó una cuestión previa para postergar el proceso de elección y debatir sobre la cuestión de confianza, el Pleno del Congreso decidió continuar con la votación, y rechazar, de esta manera, lo solicitado».

Es claro que el ponente no ignora que el dilema planteado por la cuestión de confianza tenía dos cuernos. Uno, la aprobación de nuevas reglas de elección de magistrados del TC; y otro, la suspensión del procedimiento en curso. Empero, por la vía de estimar la procedencia de uno, llega a estimar el otro y declara infundada la demanda. Lo curioso es que, como lo reconoce la propia ponencia, el primer extremo había sido concedido al Ejecutivo: «Tampoco debe pasar inadvertido el hecho que, una vez reanudada la sesión del Pleno del Congreso el día 30 de septiembre de 2019, se procedió a votar a favor de la iniciativa planteada. En consecuencia, este Tribunal entiende que, a través de dicho acto de votación, el órgano legislativo manifestó su voluntad de deliberar la propuesta legislativa presentada por el Presidente del Consejo de Ministros».

No menos importante es destacar que la elección de los magistrados que el Congreso llevaba adelante se regía por las mismas reglas empleadas para elegir al magistrado ponente y a sus colegas de turno. Si él ahora las entiende opacas, dicha consideración, en realidad, es más una confesión de parte que el fundamento para la desestimación de la demanda. Su opinión actual no hiere la legitimidad de la actuación del Parlamento ni titula al Ejecutivo para arrebatarle una competencia otorgada por el constituyente en exclusividad. Por otra parte, constituye una muestra de humor involuntario el recurso a las expresiones institucionales de preocupación como causa eficiente de la relativización de la exclusividad de una competencia pública.

 

V
El refrendo ministerial entra en coma

La regla constitucional es tajante en el sentido de que son nulos los actos presidenciales que carecen de refrendo ministerial Así lo reconoce la ponencia: «Por tanto, al tratarse de un acto del Presidente de la República, se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 120 de la Constitución, pues como todo acto presidencial, será nulo si carece de refrendo ministerial. En el presente caso, este Tribunal advierte que el acto de disolución se llevó a cabo cuando el Presidente de la República dio su mensaje a la nación, no cuando fue publicado el decreto de disolución en el Diario Oficial El Peruano. No obstante, cabe notar que en ese momento no existía Consejo de Ministros, pues, conforme ya señaló este Tribunal, el Poder Ejecutivo había interpretado válidamente que se le había denegado la confianza fácticamente». 

 Sin embargo, cuadrando el círculo, transformando el plomo en oro y violentando la Constitución -que dispone la disolución del Congreso mediante decreto supremo-, el ponente nos dice que el Congreso se disuelve por mensaje presidencial sin refrendo: «Al respecto, este Tribunal debe hacer dos precisiones importantes. En primer lugar, el refrendo ministerial a que hace referencia el artículo 120 de la Constitución debe realizarse por escrito, de forma que exista constancia indubitable del mismo; de la misma forma y por motivos de publicidad y certeza, es que se exige su emisión y publicación como decreto. De esta manera, si bien el acto presidencial de disolución se realizó en el momento del mensaje, el requisito del refrendo por escrito debía ser necesariamente posterior, es decir, debía realizarse recién con la emisión del decreto de disolución. En ese sentido, el refrendo perfecciona el acto de forma inmediata posterior, al haberse realizado el mismo día». 

A propósito, al convertir los mensajes presidenciales en fuente normativa no prevista en la Constitución, escapa de la cuestión planteada en la demanda acerca del momento en que cobra vigencia el decreto de disolución. No es casual. Tenía que hacerlo. Si admitía que el decreto de disolución se rige por la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo tenía que aceptar que surtía efectos desde el día siguiente al de su publicación, lo que validaba todas las actuaciones del Poder Legislativo mientras no llegara ese momento.

 

Conclusión

El argumento central del ponente, aunque tampoco lo enuncia expresamente, es que el Congreso de la República cometió un fraude a la Constitución y a su Reglamento cuando empleo como norma de cobertura la norma que lo faculta a dar la cuestión de confianza, con la finalidad de defraudar la norma que titula al presidente de la República para disolver el Congreso en caso de que deniegue la confianza o censure a dos gabinetes ministeriales. El problema es que no repara en el hecho que la declaración de fraude a la Constitución y a la ley es extraña a las competencias del Poder Ejecutivo y entraña una renuncia implícita del Tribunal Constitucional a una competencia que le corresponde.

Si el presidente de la República estimaba que el Congreso había menoscabado su competencia por medio de un fraude a la Constitución y a su Reglamento, debió acudir al Tribunal Constitucional para que así lo declare. No hay una sola norma de la Constitución que titule al Poder Ejecutivo para ejercer autotutela frente a un eventual fraude de ley por parte del Legislativo. La controversia, en tal caso, debía ser resuelta en un proceso competencial ante el Tribunal Constitucional y no por la expeditiva vía de disolver el Congreso.

La conclusión es clara y contundente: La demanda es infundada, para el ponente, porque el presidente de la República, por medio de una cuestión de confianza, puede inhibir cuando quiera una o más competencias exclusivas del Poder Legislativo y entender en sentido contrario las expresiones de voluntad parlamentaria, a condición de que exista una mayoría en el Tribunal Constitucional que así quiera declararlo. Tan sencillo como eso.