Medicamentos y nueva Ley de Contrataciones Públicas

Ha quedado en cuarto intermedio el debate y aprobación por el Pleno del Congreso del Dictamen aprobado en comisiones el 30 de abril del 2024, de la nueva Ley de Contrataciones del Estado. Es un dictamen conjunto aprobado por las comisiones de Economía y Descentralización que agrupa cuatro proyectos de ley (5472/2023-CR; 5362/2023-CR; 6475/2023-CR y 7388/2023-CR). Este Dictamen es una reforma importante cuya naturaleza implica el logro de un gran consenso político con los actores económicos y sociales. Además, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones vigente ya había sido actualizada y fortalecida el 2021, sin los resultados esperados.

A estas dificultades, propias del contexto político y de la falencia de la norma vigente, es necesario agregar que según la Contraloría General del de la República en el año 2021 la corrupción en la administración pública ha generado un perjuicio económico de más de 24,000 millones de soles. Por tanto, la situación exige acuerdos políticos para rediseñar las contrataciones públicas, para que se mejore la transparencia y la eficiencia en la contratación pública, con la preservación del principio de concurrencia y de la promoción de la competencia para resguardar el patrimonio del Estado, así como, para   garantizar la equidad en la participación de los postores. La norma es indispensable para promover las inversiones, disminuir la pobreza y acelerar el desarrollo del país, por tanto, si se hace en forma adecuada, es oportuna y beneficiosa.  

El Dictamen, desde el punto de vista de su impacto en las contrataciones ligadas a los medicamentos o productos farmacéuticos, dispositivos médicos e insumos sanitarios, es insuficiente o incompleto, porque, por un lado, es muy general y no engloba los problemas peculiares de estas adquisiciones.   Por otro lado, de alguna manera reconoce que son compras que, en algunos casos, podrían ser consideradas especiales.  En ese contexto, en primer lugar, en el capítulo segundo del Dictamen se refiere a las contrataciones para la prevención o atención en situaciones de emergencia, en tal sentido, señala cinco supuestos, entre los que se encuentran las contenidas en las definiciones de emergencia o desastre del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (Sinagerd) así como, las emergencias sanitarias declaradas por el ente rector del Sistema Nacional de Salud (Minsa).

Para tal fin señala que las entidades pueden contratar bienes, servicios y obras mediante el procedimiento de selección competitivo, considerando las estrategias de ejecución contractual para emergencias según lo dispuesto en el reglamento. También que ante la ocurrencia o inminencia de ocurrencia de una situación de emergencia o desastre las entidades pueden contratar bienes, servicios y obras mediante procedimiento de selección no competitivo, incluso, con proveedores no domiciliados en el país. Además, si se trata de contrataciones para inversiones de rehabilitación se utiliza el procedimiento de selección no competitivo dentro del plazo de un año computado desde la ocurrencia de emergencia o desastre.  Por último, señala que “Perú Compras gestiona compras centralizadas para situaciones de emergencia o desastre”.

Este capítulo del Dictamen es relevante debido a todas las dificultades que atravesaron los funcionarios para afrontar las compras de emergencia sanitaria durante la pandemia. Además, el Ministerio de Salud, como ente rector del Sistema Nacional de Salud, en reiteradas oportunidades, incluso en el mismo año, decreta estados de emergencia sanitaria, debido a brotes, epidemias o a que se sobrepasan las capacidades de respuesta del gobierno frente a los estragos de la emergencia. 

En segundo lugar, en el capítulo tercero crea herramientas facilitadoras para las contrataciones públicas,  como  la plataforma digital, la estandarización de requerimientos, los catálogos electrónicos de acuerdo marco y los acuerdos mediante Mecanismo Diferenciado de Adquisiciones (MAD). Esta última herramienta está destinada a que las entidades contratantes del Sistema Nacional de Salud, EsSalud y sanidades de la Policía Nacional del Perú y Fuerzas Armadas, así como, el INEN, según la Ley Nacional del Cáncer (Ley 31336) mediante resolución ministerial, puedan celebrar acuerdos a través de mecanismos diferenciados de adquisiciones (MAD) de tipo financiero, de riesgo compartido o híbridos, con el objeto de contratar tecnologías sanitarias para el diagnóstico y tratamiento de enfermedades raras o huérfanas, enfermedades oncológicas y enfermedades de alto costo así como tecnologías sanitarias innovadoras. En este punto se requiere mayor claridad y precisión, con relación, a los medicamentos, dispositivos médicos e insumos sanitarios, porque al momento de aplicar la Ley podría generar confusiones o temor en los funcionarios de las entidades contratantes, con perjuicio de los usuarios o pacientes. 

En tercer lugar, se excluyen 17 supuestos de las disposiciones de la Ley. Uno de ellos, por ejemplo, son los contratos bancarios y financieros o las contrataciones realizadas por los órganos del Servicio Exterior de la República fuera del territorio nacional, y en esa misma línea otros más. El último supuesto de los 17 existentes en la Ley, se refiere a “las contrataciones que se sujetan a regímenes especiales". Estos regímenes especiales de contratación están desarrollados en la quinta disposición complementaria final que señala, que las entidades contratantes habilitadas a utilizar regímenes especiales de contratación efectúan la contratación de bienes, servicios, consultorías y ejecución de obras conforme a lo establecido en dichos regímenes en tanto se implemente la integración progresiva de estos al régimen general, de ser el caso. Además, “las contrataciones realizadas a través de regímenes especiales cumplen con los principios establecidos en esta Ley". Nótese que solo se refiere a los principios. 

En cuarto lugar,  según la décimo quinta disposición complementaria final se señala que excepcionalmente, que la adquisición de productos farmacéuticos o dispositivos médicos clasificados como estratégicos que realice el Minsa o Essalud pueden efectuarse con proveedores no domiciliados siempre que sustente que dicha contratación resulte objetivamente más ventajosa a través de un informe técnico y legal. De igual manera, el Dictamen señala que el Estado promoverá la creación de un régimen especial con el fin de mejorar la eficiencia, oportunidad y costos en el proceso de adquisición de medicamentos, así como equipos y dispositivos médicos o tecnologías sanitarias estratégicas prefiriendo aquellas que acrediten su seguridad, calidad y eficacia.

Estos dos últimos aspectos son cruciales; en el primero, porque da continuidad a una práctica, que se acostumbra a colocar en la Ley de Presupuesto Púbica, año tras año y que siempre genera controversia o discusión en su aplicación.  En segundo aspecto es aspiracional. Es decir, se espera que el Minsa, con el Centro Nacional de Abastecimientos de Recursos Estratégicos de Salud (Cenares), y los organismos descentralizados y adscritos creen un régimen especial de adquisiciones debido a las peculiaridades de estos bienes o servicios y la naturaleza de la innovación científica y tecnológica.  ¡Aún es posible mejorar antes de aprobar!