La trascendencia de nuestro Tribunal Constitucional

La idea del Tribunal Constitucional concentrado fue introducida por mí en la carta de 1979. Se diferencia de los tribunales ordinarios en que estos pueden inconstitucionalizar una ley sólo de manera difusa, casuística, implicarla en un expediente o juicio determinado y sólo para lo debatido; mientras que el control concentrado puede abrogar una norma por defectos de forma o fondo. Funciona como si fuera una segunda cámara; como productora negativa de normas, al revés del parlamento que es generador positivo de la normatividad; aprueba leyes o delega facultades. Fue Hans Kelsen quien construyó este tipo de magistratura consagrándolo, por primera vez, en la constitución austriaca de 1920. En el Perú, como en España post-Franco; en Italia post-Mussolini o Alemania post-Hitler; quisimos, como réplica al totalitarismo velasquista, poner también un Tribunal Constitucional (TGC) como vértice de la pirámide legal y supremo tutor de la jurisdicción de la libertad, expresada en la protección del Hábeas Córpus y del Amparo, vulnerados históricamente.

Pero el TGC de 1979 y el TC de 1993, resultaron grupúsculos de poder que se escindieron domésticamente protagonizando luchas facciosas, destructoras del orden institucional, lo que nos permite reafirmar que en una nueva carta, esa judicatura deberá subsistir pero con modificaciones. No caben más experimentos frankenstenianos.

Nadie en el Perú –especialistas, catedráticos, letrados o pueblo en general– tuvo fe en el pasado TGC. No marchó. No se trataba, como dijera el ex magistrado Diez Canseco en una polémica epistolar conmigo, de si el TGC funcionó o no; es decir, si tenía local abierto y asistían o no sus magistrados y votaban. No. Eso sería una crítica simplista. Dicho ente debió ser custodio de la Constitución y de los Derechos Humanos y no lo fue; y no pudo serlo por su estructura, por su capitalidad geográfica, por la draconiana legitimación exigida para recurrir contra las normas con fuerza de ley, lo que determinó que no se construyera ningún leading case al estilo americano Marbury vs.Madison (1803). O al estilo argentino en el caso Siri (1957), en que prescindiéndose de la ley, por inexistente, se dedujeron pretorianamente, judicialmente, los principios de prevalencia de la Constitución sobre cualquier norma. 

El TGC se limitó a una casación formularia, reenviando las causas de Hábeas Córpus y Amparo al Poder Judicial sin entrar al fondo del problema, transfigurándose en tribunal civil o mercantil. Para sus inhibiciones, el TGC alegó que no era cuarta instancia. Es verdad. Lo que se olvidó es que la casación en el Perú no es un recurso sino una verdadera demanda ante una jurisdicción de instancia única. El precursor Tribunal de Casación francés, nacido en 1791, fue eso: un tribunal autónomo anexo al poder legislativo. Luego, fue subsumido por el poder judicial. 

Pero, entre nosotros, el antiguo TGC como el TC de hoy no fueron concebidos autónomos sino autárquicos, un suprapoder, un poder constituyente constituido, un poder constituyente en sesión permanente. No pudieron, empero, los magistrados del TGC, como los actuales, entender que sus poderes no provienen de la ley sino de la Constitución; que en virtud del principio Kompetenz-Kompetenz, competencia de las competencias, pudieron asumir el poder de entrar al fondo de las acciones de garantía o de inconstitucionalizar las leyes sometidas a su sede sin requerir mayoría absoluta. Pudieron repetir como el Tribunal Supremo norteamericano: “el único freno a nuestro ejercicio del poder es nuestro propio sentido de autolimitación”.

El TC actual, sucesor iuris del antiguo TGC todavía no es perfecto porque sigue politizado. Un ejemplo es el caso de la pseudo ley de interpretación auténtica, que permitió la reelección, en que mientras tres magistrados pretendían dictar sentencia en un colegiado de siete (con argumentación por entero improcedente, según Fernández Segado, constitucionalista español), los otros cuatro, con argumentos rabulescos (con pobreza argumental dice, el ya citado, Fernández Segado) se abstenían ilícitamente de votar, pese a que habían conocido la causa y escuchado los informes orales de los letrados.

Pero todo esto se superará por la presencia de una nueva magistratura.