Judicialización de la normativa sobre electricidad

Se ha convertido en costumbre que los profesionales que transitan por el Ministerio de Energía y Minas (Minem) no tomen decisiones en temas controvertidos, en los que identifican que a determinados grupos empresariales no será de su agrado la normativa que les corresponde emitir. En su raciocinio personalista dejan de lado el interés ciudadano, que debe ser el leitmotiv de su paso por la administración pública. 

Es el caso del trillado costo marginal (Cmg) de energía eléctrica, que es el precio de transacción en el mercado en el que se calzan excedencias con requerimientos de corto plazo. Han pasado más de cuatro años y 11 titulares del Minem sin que se resuelva el problema existente. Hubo un intento de poner mano firme en el segundo semestre del 2017, con la ministra Cayetana Aljovín, que emitió dos decretos supremos (DS-039-2017-EM y DS-043-2017-EM), que lamentablemente resultaron fallidos. 

La inacción ministerial ante el problema devino en una Acción Popular, sentenciada en la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema, que dictaminó que el Minem debería normar un nuevo DS que reemplace al DS-043-2017-EM, que determinaba la manera en que se fijaba el Cmg, teniendo como variable principal el costo del suministro de gas natural.

La reacción ministerial ha demostrado que tanto el ministro actual, Jaime Gálvez, como su antecesor, Miguel Incháustegui, no quisieron hacerse de la responsabilidad. Desde finales de agosto pasado han intentado lavarse las manos de diversas maneras. Plantearon nulidad y aclaración de sentencia y luego Acción de Amparo (AA), todas desestimadas por el Poder Judicial. Luego emitieron, el 19 de diciembre pasado, el DS-031-2020-EM, con el que deciden convertirse en el departamento de publicaciones de lo que decida el regulador Osinergmin, interactuando con el Comité de Operación Económica del Sistema (COES).

Cuando parecía que se seguiría el derrotero fijado por el Minem, se hizo pública la admisión a trámite una AA presentada por parte de la generadora Kallpa, contra la sentencia de la Corte Suprema. Esto ocurrió la semana pasada en el Tercer Juzgado Constitucional Transitorio. 

Es obvio que intentarán obtener una medida cautelar (MC) que impida que la sentencia de la Corte Suprema se ejecute; es decir, que se mantenga vigente el DS-043-2017-EM, con el cual Kallpa en el período 2017-2020 (noviembre) ha podido retirar energía en una cantidad promedio de 35% mayor de la que entregan al sistema, y venderla con márgenes desde 318%. 

Se espera que antes que presenten la solicitud de la MC, se amplíen los alcances de la AA, para que se incluya al DS-031-2020-EM, con el cual el Minem, como ya se ha mencionado, había delegado al Osinergmin la responsabilidad de normar.

A pesar de todos estos vericuetos judiciales, el Minem tiene la facultad de normar. Y debería hacerlo, pues la omisión de sus funciones afecta a los 7.6 millones de consumidores que existen a nivel nacional y al Fondo Consolidado de Reservas (FCR), que es la reserva para el pago de los pensionistas del Sistema Estatal. Los primeros porque por el manejo de precios en el mercado de corto plazo tiene que asumir costos en exceso para pagarle a los generadores RER. Y en cuanto al FCR, por ser el mayor accionista de la generadora estatal Electroperú, que es la directamente perjudicada por los bajos costos marginales.

Estoy convencido de que todos los responsables de esta calculada inacción, –que lleva a que la normativa se maneje en los órganos judiciales, desalentando las inversiones– serán investigados y sancionados ejemplarmente. El daño que ocasionan es de muy alto costo para la sociedad.