Compra de medicamentos y prácticas colusorias

El 16 de julio del 2024 la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia de Indecopi informó que se “ha iniciado un procedimiento administrativo sancionador contra 15 empresas y cinco personas naturales por la existencia de indicios razonables de la realización de una práctica  colusoria horizontal en la modalidad de establecimiento de posturas o abstenciones en procesos públicos de selección en el mercado de venta de productos farmacéuticos, que se habría desarrollado a nivel nacional entre diciembre del 2006 y febrero del 2020”. Según esa información, se investigan 23 procesos de contratación, 18 del Ministerio de Salud con monto acumulado de más de S/ 5,394 millones; y cinco de EsSalud, cuya cifra asciende a casi S/ 646 millones. 

Como se puede apreciar, por el lapso que comprende la investigación y el volumen de las compras, los montos materia de investigación son enormes. Las prácticas colusorias horizontales son los acuerdos, decisiones o prácticas concertadas que realizan las empresas o los agentes económicos, en lugar de competir, con el propósito de falsear, impedir o restringir  la libre competencia y“maximizar sus beneficios” mediante el aumento de rentas o utilidades sobre  niveles “supra competitivos”. Y en detrimento, en este caso, del Gobierno que realiza la compra, de los ciudadanos (por ser dinero público) y de los pacientes. 

Según la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Decreto Legislativo 1034), en el artículo 11 no solo define las prácticas colusorias, sino que señala once modalidades, una de las cuales, la j), es el establecimiento de posturas o abstenciones en procesos públicos de selección en el mercado, que para el caso de esta investigación se ha aplicado a la venta de productos farmacéuticos. Además, según la norma, para comprobar la existencia de esta práctica colusoria horizontal se requiere de prueba directa, en ese sentido, el aviso de Indecopi, señala que “el presunto acuerdo si habría ejecutado a través de una serie de comunicaciones entre las empresas involucradas, así como en negociaciones que estarían plasmadas en correos electrónicos, archivos de diversa índole o conversaciones telefónicas o instantáneas, para lo cual también habían empleado seudónimos y lenguaje críptico con el objeto de no dejar rastro de la infracción". 

Además, “la infracción investigada habría distorsionado las condiciones en las que se adjudicaban productos farmacéuticos e impedido que estos sean adquiridos por el Estado a un menor precio". Agrega algunos ejemplos de fármacos, como, amoxicilinas, azitromicinas, metotrexato, sulfato ferroso, entre otros.  Asimismo, el aviso señala, que “cualquier persona con interés legítimo puede acudir a la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de la Libre Competencia de Indecopi para apersonarse al procedimiento o aportar información que contribuya con la investigación".

Uno de los organismos afectados es el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos de Salud (Cenares) del Minsa, que entre una de sus funciones tiene que “programar y efectuar los procesos de adquisición, incluyendo donaciones de recursos estratégicos en salud a nivel nacional". Incluso, esta afectación ha tenido como consecuencias el desabastecimiento de algunos productos farmacológicos, o que se “caiga” la compra conjunta corporativa, por subasta inversa, y que luego se realicen compras de emergencia por “desabastecimiento inminente” con precios varias veces superiores. El lenguaje o el habla corriente de los funcionarios del Cenares, expresan ese malestar, y, por tanto, exigen, no solo la reestructuración o rediseño de la institución, sino, del modelo de compra, e incluso, de la Ley de Contrataciones para que las compras estatales de medicamentos, tenga capítulos o regímenes especiales, debido a las características peculiares del mercado, de cada uno de los medicamentos. Hay que tener en cuenta, que cada producto o medicamento, tiene su propio mercado. Las generalizaciones, al referirse como mercado de medicamentos, para englobar a todos los productos que se comercializan, sin tomar en cuenta cada producto en parte, trae consigo una enorme equivocación que impide actuar caso por caso, por tanto, a la incapacidad de lograr un adecuado abastecimiento. 

El otro organismo afectado, es la Central de Abastecimiento de Bienes Estratégicos (Ceabe) de EsSalud, que, entre otras funciones, tiene que organizar, ejecutar y controlar los procesos de contratación de bienes estratégicos, entre los que se encuentran los medicamentos. Si bien es cierto, que el monto involucrado es casi 10 veces menor que el del Cenares, la afectación a la población asegurada es significativa. 

Además, hay que tomar en cuenta, que Cenares lidera la denominada compra conjunta corporativa, es decir, a la forma conjunta de compra de bienes o contratar servicios, entre varias entidades del Estado para obtener mejores y ventajosas condiciones para el Estado. En ese contexto, existe un dato controversial que se agrava por los aspectos que se encuentran en el proceso sancionador por parte de Indecopi, que es el gasto de bolsillo de la población para el rubro de medicamentos. Según un estudio de los años 2020 y 2021, que obra en el repositorio de Digemid, la población gasta de su bolsillo el 55% del gasto total en salud para medicamentos.  Esta realidad, en contraste con el logro de afiliar al modelo actual de aseguramiento a casi al total de la población (99.5%), y, por tanto, demuestra la falta de poder de acceso a los servicios de salud de la población, en especial, de medicamentos.  Esto, sin tomar en cuenta, que desde el 2013, se ha casi triplicado el gasto en salud o que el gasto per cápita haya crecido desde 84 dólares en el 2000 a casi 390 dólares el año 2020. 

En consecuencia, existen prácticas colusorias en el funcionamiento de los mercados de cada fármaco, que han sido puestas en evidencia el proceso administrativo sancionador de Indecopi, que requiere, soluciones más amplias, que solo la sancionadora. En ese sentido, la suspensión de las compras conjuntas corporativas ocurridas el presente año, debería ser solo el inicio de un proceso de cambio y transformación.  Hay oportunidades,  como, por ejemplo, la nueva Ley de Contrataciones del Estado y que está en marcha,  el proceso de su reglamentación. Las compras conjuntas corporativas son acariciadas por las empresas porque inyectan al mercado ingentes recursos económicos, sin embargo, hay que poner los recaudos, para que su funcionamiento no sea proclive a la corrupción y al mercantilismo. ¡En arca abierta el justo peca!