Un derecho atrofiado

El derecho en el Perú está atrofiado a causa del mercantilismo, por el uso consuetudinario del bien público para beneficio privado. Suena perverso y lo es. Un derecho atrofiado distorsiona la posibilidad que tiene el sistema jurídico no solo para alcanzar su fin máximo —la justicia—, sino también para activar aquellos servicios paralelos que el derecho es capaz de realizar. Por ejemplo, facilitar o destrabar el desarrollo.

El mercantilismo del siglo XXI es distinto al de los siglos XVIII, XIX o XX. En el siglo XVIII las reformas borbónicas autorizaron la apropiación de las tierras comunales por parte de las elites; en el siglo XIX se deformaron los principios liberales de la ilustración para crear zonas de igualdad en un océano de desigualdad; y en el siglo XX la sumisión de los jueces a la política fue la regla general, tanto como la dación de leyes a pedido de privados.

En el siglo XXI el mercantilismo se sustenta en la idea de la “puerta giratoria” (revolving door) creada en Inglaterra para ejercer, por etapas, cargos públicos de alto nivel y posteriormente participar de directorios o gerencias privadas. Este mecanismo no se inventó el siglo XXI, pero en este siglo cobró enorme relevancia. Sus defensores arguyen que es bueno para las naciones que los mejores cerebros del sector privado se interesen en la conducción del bien público, pero el resultado ha sido una sofisticada trama mercantilista, ejemplificada en: (i) la cooptación de parte de las corporaciones de los hilos conductores de la economía, (ii) la decisión de subir o bajar impuestos según intereses de grupo, (iii) el otorgamiento o restricción de los permisos y regulaciones para permitir tal o cual actividad económica, y (iv) la redefinición del mismo concepto de crimen, demonizando gran parte de la pequeña economía en aras de favorecer a la grande.

La puerta giratoria, pensada para generar valor tecnocrático, no instauró el bien público dentro del sector privado, sino lo contrario: creó caminos legales para la invasión del bien público por parte de los intereses de grupo. Esta intromisión de los intereses privados en la gestión del bien público, facilitada por el derecho formal, hace entendible la idea de derecho atrofiado. Y un derecho atrofiado no será duro ni sólido, sino tan líquido y maleable como interesa a los transeúntes de la puerta giratoria. El mercantilismo, lejos de ceder en la última década del siglo XX, cuando se dieron las reformas de primera generación, se fue revitalizando y sofisticando en el siglo XXI en merced a esa idea de puerta giratoria por la que jamás atravesaron las reformas de segunda y tercera generación.

El Consenso de Washington, aunque no sea políticamente correcto decirlo ahora, albergaba cierta idea de moral. El cambio de modelo buscaba la eficiencia económica, licuada e imposibilitada por el modelo cepaliano anterior, de la industrialización por sustitución de importaciones. Y lo hacía promoviendo la reducción del aparato burocrático, pero no la inutilidad del Estado, así como revalorizando la idea de persona humana como agente directo de la economía y de la sociedad. El Consenso de Washington, en suma, aportaba la idea de regulación de la economía en defensa de la libre competencia para sustituir la actividad empresarial del Estado (tan ineficiente como corrupta. Ver David Trubek).

El siglo XXI es el escenario de un mercantilismo fortalecido, protegido por un sistema jurídico líquido, acomodaticio, sinuoso, adaptado al deseo del mejor postor, plagado de clubes privados acostumbrados a contratar abogados “diestros” en redactar borradores de leyes y reglamentos para sus clientes. Las facultades de Derecho dejaron de enseñar los fines y fundamentos jurídicos para pasar a comportarse como escuelas preparatorias en destrezas legales, para que los jóvenes abogados se muevan en el entramado darwiniano de la corrupción sistémica. ¿Han visto la cantidad de estudios de abogados involucrados en el caso Lava Jato?

En menos de una década después de realizadas las reformas de primera generación, el sistema de puerta giratoria instaló en el comando del Estado una corrupción sistémica que envileció el manejo de los recursos públicos. La corrupción sistémica no solo involucraba a políticos, sino también a abogados, periodistas, académicos, dirigentes sindicales y demás agentes de decisión dentro y fuera del Estado. En esa medida se crearon dos tipos de servidores estatales: (i) los partícipes directos en actos de corrupción y (ii) los renuentes a cumplir sus obligaciones o tomar decisiones administrativas por temor a denuncias de los grupos perdedores de los procesos de compras estatales. El resultado no podría ser otro que un Estado en forma de campo minado.