Indecopi y comunicaciones privadas

Abriendo el debate sobre anteproyecto sobre defensa de libre competencia

Indecopi ha publicado el Anteproyecto de ley que refuerza el sistema de promoción y defensa de la libre competencia, una propuesta que, como su nombre lo anuncia, pretende reforzar la defensa de la libre competencia mediante la introducción de ciertos cambios a la regulación que ya existía. La regulación actual, establecida en el Decreto Legislativo No. 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, merece un juicio positivo, lo cual no significa que los esfuerzos por mejorar más la regulación existente no merezcan un reconocimiento público.

El literal c) del artículo 15.3º de la regulación vigente, prescribe que Indecopi tiene facultad para “realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos y examinar los libros, registros, documentación y bienes, pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren.” (El subrayado es del autor).

La propuesta de reforma plantea modificar dicha redacción por la siguiente: “Realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares y patrimonios autónomos. Para ello, podrá examinar libros, registros, documentación, comunicaciones y bienes, independientemente del soporte en el que estén contenidos y tomar la declaración de las personas que se encuentren en dichos locales”.

La mención “pudiendo comprobar el desarrollo de procesos productivos” que era el límite por materia que la normativa establecía respecto de la indagación que la autoridad podía realizar, desaparece en el proyecto, lo cual pondría en evidencia la intención de acceder a comunicaciones que excedan ese alcance. Por el contrario, la propuesta normativa agrega que: “En el acto de la inspección, la Secretaría Técnica podrá tomar copia de archivos físicos, magnéticos o electrónicos, incluyendo copia de las comunicaciones relacionadas con la actividad comercial del agente económico investigado, así como de cualquier documento que se estime pertinente” (subrayado del autor).

Esta modificación debe analizarse con mucho cuidado a la luz de la protección constitucional que pesa sobre las comunicaciones y documentos privados. Es indiscutible que reforzar la represión de aquellas prácticas que conspiran contra la competencia libre es de capital importancia, pero ello debe hacerse preservando cierto núcleo de garantías.

En el texto de la propuesta publicado en la página web del Indecopi, se argumenta textualmente que: “(…) si se considera que los correos electrónicos son un tipo de documento administrativo, su inspección y fiscalización pueden ser realizadas por la Secretaría Técnica, conforme a ley y sin necesidad de una autorización judicial”.

El martes 21 de julio, el señor José Antonio Tirado, publicó una nota en El Comercio (Ver aquí: http://goo.gl/oW17CO ) en la que sostiene expresamente que: “La propuesta de modificación no altera, en absoluto, la situación vigente, pues solo precisa que se podrá requerir documentación contable y administrativa independientemente del soporte que las contenga y señala, cosa que no ha sido resaltada debidamente por los críticos de este anteproyecto, que sí se requiere autorización judicial para copiar información privada de los trabajadores o representantes de una empresa”.

Como puede apreciarse, la discusión es más sutil de lo que podría pensarse. Se afirma en la nota aludida que se requiere autorización judicial para copiar información privada pero se omite, a nuestro juicio, señalar que, en los términos del Anteproyecto, los correos electrónicos han perdido prácticamente toda nota de privacidad. En efecto, el propio Anteproyecto señala que: (…) la interpretación correcta de la frase «correspondencia privada» contenida en el artículo 15.3 debería comprender sólo a aquellos correos electrónicos que contengan información de titularidad exclusiva de los trabajadores y que sean ajenos a la actividad comercial que realiza su empleador pero que puedan ser utilizados para la planificación y ejecución de conductas anticompetitivas”.

La discusión, entonces, es otra. El debate no pasa por determinar si se requiere autorización judicial o no para acceder a una comunicación privada sino, como paso previo, por determinar qué significa “privado” para el Indecopi. ¿Cómo podemos saber si una comunicación realmente tiene vinculación con la actividad comercial del empleador o no si no es, acaso, accediendo a ésta? A nuestro juicio, es sumamente destacable que Indecopi se preocupe por defender la libre competencia de manera más eficaz. No solo eso, reconocemos en el Indecopi el importante trabajo que ha venido realizado durante años –más allá de cualquier discrepancia concreta que pueda existir sobre algunos pronunciamientos- en este campo. Pero debemos ser cuidadosos. Esa necesidad de cuidado nos obliga, al menos, a poner en el tapete este asunto para el debate serio y mesurado que debiera existir.

 

Por Gustavo Rodríguez García