Economía social, libre mercado y regulación de la concentración

En los últimos días hemos oido o leído diversas declaraciones en torno a la regulación de las concentraciones empresariales, declaraciones motivadas por las recientes operaciones de compras y fusiones en el mercado de las cadenas de farmacias y de grifos. Las posiciones críticas con este tipo de regulación encuentran su fundamento en que las reglas de una economía social de mercado se encargarán de hacer frente a las consecuencias de la concentración en los mercados; en cambio, las posiciones a favor de un control previo hacen énfasis en la necesidad de evitar las posibles consecuencias negativas que una operación de concentración puede generar en la competencia y el bienestar a los consumidores.

En primer lugar, es importante dejar en claro que en el Perú no existe una ley que obligue a las empresas a notificar estas operaciones, así como tampoco que permita a la autoridad competente, en este caso al Indecopi, ejecutar un análisis ex ante de una fusión o adquisición entre empresas. Sin embargo, el Indecopi sí cuenta con las herramientas para realizar un análisis ex post, aunque con ciertas limitaciones. Por tanto, el debate y análisis sobre su incorporación es necesario en la actualidad.

En segundo lugar, es bueno tener en consideración las mejores prácticas internacionales y las recomendaciones que la OECD plantea para un sistema de control de concentraciones: (i) la necesidad de que la autoridad cuente con información suficiente para evaluar los efectos sobre la competencia; (ii) evitar la imposición de costos y cargas innecesarias a los agentes económicos; (iii) otorgar predictibilidad a los agentes económicos, a través de criterios claros y objetivos, para determinar cuándo se debe notificar; y (iv) contar con procedimientos bien estructurados y que cuenten con etapas que permitan un análisis célere de operaciones de concentración que no representen un impacto significativo para la competencia, así como etapas que permitan un análisis más detallado y a profundidad de aquellas operaciones que podrían afectar la competencia y a los consumidores.

Por ejemplo, entre las recomendaciones que la OECD plantea para un sistema de control de concentraciones se encuentra establecer umbrales que permitan determinar la obligación de notificación de una operación de concentración, los cuales pueden ser de tipo objetivo (nivel de ventas o activos) o relativo (participación en el mercado relevante). Contar con umbrales de tipo objetivo permite otorgar mayor predictibilidad y transparencia a los agentes económicos para determinar cuándo deberán notificar su operación de concentración, siendo este mecanismo utilizado en el 76% de los países de la OECD*.

Es importante mencionar que en el Estudio Multidimensional del Perú, realizado por la OECD, se recomienda una regulación sobre el control de concentraciones, la cual existe en los 34 países miembros de la OECD. Solo esta información debería servir de premisa para que el Perú empiece a trabajar una regulación sobre la materia, considerando nuestras intenciones de ser un país miembro de la OECD.

El control precio de operaciones de concentración permitirá complementar los mecanismos ya existentes para la protección de la competencia, los cuales son las investigaciones y sanciones de conductas como abuso de posición de dominio y prácticas concertadas, siendo las más graves los cárteles de precios u otras políticas comerciales. Sin embargo, es necesario reforzar las capacidades con las que cuenta actualmente el Indecopi para investigar este tipo de conductas, así como dotarlo de los recursos necesarios para su adecuado funcionamiento, dado que introducir un sistema de control de concentraciones significará un importante reto para esta institución. Estas consideraciones son importantes para encaminar al país a ser un miembro de la OECD, lo cual significa contar con un sistema efectivo de promoción y protección de la competencia.

Finalmente, es importante considerar que en el centro del debate se encuentran los consumidores y el bienestar que el Estado debe procurarles, con especial énfasis en los bienes y servicios de gran importancia para su vida y desarrollo. Esto implica no solamente una visión comercial o de mercado, sino también la función social que cumple el Estado. Incluso en una economía de libre mercado, que no deja de ser también una economía social, la cual debe orientarse siempre al bienestar general de los ciudadanos.

* Local Nexus and Jurisdictional Thresholds in Merger Control (OECD (2016). Pág. 19.